La Corte di Cassazione conferma il solco tracciato dalla statuaria decisione adottata a SSUU n. 24823/2015 sulla questione del contraddittorio. L’occasione di pronuncia è sempre la CTR Toscana, la stessa che, con ordinanza 736 del 21 dicembre 2015, ha sollevato la questione di legittimità costituzionale per violazione dell’articolo 24 della Costituzione, non ancora decretata. Un orientamento che trova seguito anche da parte della CTR Reggio Emilia, che con pronuncia n. 50 del 19 gennaio 2016 afferma l’illegittimità dell’accertamento a tavolino senza preventivo contraddittorio, obbligatorio in ogni caso, anche per i tributi non armonizzati. Il disallineamento delle pronunce di merito non si placa ed è ben difficile che possano essere confermate in sede di Cassazione, dato che anche l’ultima ordinanza n. 8545/2017, è saldamente ancorata alla visione indicata nella sezioni unite 24823/2015 secondo cui, differentemente dal diritto dell’Unione europea, il diritto nazionale, allo stato della legislazione, non pone in capo all’Amministrazione fiscale che si accinga ad adottare un provvedimento lesivo dei diritti del contribuente, in assenza di specifica previsione, un generalizzato obbligo di contraddittorio endoprocedimentale, comportante, in caso di violazione, l’invalidità dell’atto. In tema di tributi non armonizzati, l’obbligo dell’Amministrazione di attivare il contraddittorio endoprocedimentale, pena l’invalidità dell’atto, sussiste esclusivamente in relazione alle ipotesi, per le quali siffatto obbligo risulti specificamente sancito. In tema di tributi armonizzati, avendo luogo la diretta applicazione del diritto dell’Unione, la violazione dell’obbligo del contraddittorio endoprocedimentale da parte dell’Amministrazione comporta in ogni caso, anche in campo tributario, l’invalidità’ dell’atto, purché, in giudizio, il contribuente assolva l’onere di enunciare in concreto le ragioni che avrebbero potuto far valere, qualora il contraddittorio fosse stato tempestivamente attivato, e che l’opposizione di dette ragioni (valutate con riferimento al momento del mancato contraddittorio), si rilevi non puramente pretestuosa.
I tributi locali non sono tributi armonizzati e, a leggere le chiare parole della Cassazione, i comuni possono continuare come prima, senza far precedere l’accertamento da inviti verso il contribuente. Ma i fatti mostrano uno scenario diverso. Al grido il comune ha violato il diritto di difesa per non aver attivato il contraddittorio endoprocedimentale rispondono favorevolmente tante pronunce di merito che ignorano le indicazioni delle SSUU ritenendo la questione ancora aperta e bisognosa di giustizia normativa, come già indicava la legge delega 23/2014 che affidava al legislatore la rivisitazione del contraddittorio con chiari intenti di estensione dell’istituto.
Che fare? La situazione non può essere ignorata e nemmeno è pensabile di arrivare ogni volta fino in Cassazione per il riconoscimento della correttezza del proprio operato. L’ordinamento non impedisce di aggiungere fasi volte a garantire il diritto di difesa del contribuente, pur ricordandoci che non devono essere appesantiti i procedimenti. Trovare il giusto equilibrio significa partire dalla tipologia degli accertamenti che, come noto, non sono tutti uguali. Il diritto alla difesa assume rilievo laddove si valutano aspetti che possono essere interpretati in maniera diversa che, per quanto caratterizzati da discrezionalità tecnica, possono cambiare facilmente il risultato finale. In questi casi è auspicabile ricorrere a un preavviso al contraddittorio mirato a coinvolgere il contribuente affinchè si possano acquisire nuovi elementi. E’ il caso del valore dell’area edificabile ai fini IMU, dei requisiti degli enti non commerciali, delle superfici tassabili i fini tari, vuoi perché si producono rifiuti speciali ovvero per la definizione di pertinenze e aree scoperte non sempre tassabili, piuttosto che l’inquadramento della tipologia tariffaria. La tassa rifiuti sempre più spesso offre situazioni ibride adatte a una forma di contraddittorio. Avviare questa fase preliminare significa raggiugere il destinatario mediante una notifica perfezionata, con atto idoneo a descrivere la situazione contestata come fosse una sorta di preaccertamento. Affrontare la fase accertativa con questa ottica può migliorare il risultato e ridurre il contenzioso. A tal fine può essere utile adottare un atto strategico preliminare che contenga le fattispecie sulle quali attivare il contraddittorio e che porterà ad escludere la mera liquidazione del tributo.
Perché il contraddittorio sia cosi discusso e voluto da molti giudici di merito è ragione riconducibile alla definitività della pretesa tributaria che accompagna l’atto tipico costituito dall’accertamento. Ai fini della validità dell’atto, va sottolineato che non è la mera assenza della fase di contraddittorio a decretare l’illegittimità di un accertamento, bensì la presenza dei nuovi elementi che il contribuente avrebbe potuto dimostrare in quella fase. Ciò significa che, in caso di contenzioso è fondamentale che l’ente dimostri l’inutilità pratica e la pretestuosità della contestazione mossa dal contribuente.
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