L’azione di accertamento e riscossione senza titolo

Una recente sentenza della Cassazione, la n. 11514/2018, ribadisce il consolidato principio secondo cui qualora il Comune, in applicazione del Decreto Legislativo n. 446 del 1997, articolo 52, che regola la potestà regolamentare generale – affidi (ritenendo ciò “più conveniente sotto il profilo economico o funzionale”) il servizio di accertamento e riscossione delle imposte locali, mediante apposita convenzione, ai soggetti terzi indicati nella norma suddetta, il potere di accertamento del tributo spetta al soggetto concessionario e non al Comune (ex multis, Cass. n. 15079/2004), ed all’attribuzione di tali poteri consegue, quale ineludibile conseguenza, non solo la legittimazione sostanziale, ma anche la legittimazione processuale per le controversie che involgano tali materie (Cass. n. 1138/2008, n. 6772/2010, n. 25305/2017).

Come noto l’articolo 52 citato permette di affidare a terzi le diverse fasi di gestione delle entrate a soggetti ben precisi trasferendo ad esse l’esercizio delle funzioni ricorrendo alla formula della concessione. Si tratta dei soggetti elencati al comma 5 dell’articolo 52:

• I soggetti iscritti all’albo di cui all’articolo 53, comma 2
• Gli operatori degli Stati membri UE
• Le società a capitale interamente pubblico mediante convenzione, a condizione: che  l’ente  titolare del capitale sociale eserciti sulla società  un controllo  analogo  a quello esercitato sui propri servizi; che la società  realizzi la  parte  più  importante della propria attività con l’ente che la  controlla; che  svolga  la  propria attività solo nell’ambito territoriale di  pertinenza dell’ente che la controlla
• le società miste pubblico-private iscritte  di  cui  all’articolo  113, comma 5, lettera b), del
  citato testo  unico  di  cui  al decreto legislativo n. 267 del 2000, iscritte  nell’albo di  cui  all’articolo  53, comma 1, del presente decreto, i cui soci  privati siano   scelti,   nel   rispetto   della  disciplina  e  dei  principi   comunitari, tra  i  soggetti  di cui ai numeri 1) e 2) della presente lettera,  a condizione  che  l’affidamento  dei servizi di accertamento e di riscossione  dei tributi  e  delle  entrate  avvenga sulla base di procedure ad evidenza pubblica;

Siamo in presenza di una concessione di servizi allorquando l’operatore si assume i rischi connessi alla realizzazione ed alla gestione del servizio. In tema di entrate, la giurisprudenza amministrativa si è espressa con diverse sentenze sull’inquadramento del servizio nel modulo concessorio (Consiglio di Stato n. 5318/2005; Consiglio di Stato 4510/2010 in tema di imposta sulla pubblicità; Consiglio di Stato 5566/2010 in tema di riscossione di sanzioni amministrative del Codice della Strada). In tale formula il rapporto a tre (comune, concessionario e contribuente) prevede che sia il concessionario ad adottare l’atto a rilevanza esterna (atti di accertamento e riscossione ) nonché ad assumersi il rischio del contenzioso.

Assai diffusa è la concessione di riscossione coattiva delle entrate nonchè la concessione per la riscossione della tassa rifiuti soprattutto a favore delle società pubbliche. Complice il comma 691 della Legge 147/2013 che prevede I comuni possono, in deroga all’articolo 52 del decreto legislativo n. 446 del 1997, affidare, fino alla scadenza del relativo contratto, la gestione dell’accertamento e della riscossione della TARI e della TARES, anche nel caso di adozione della tariffa di cui ai commi 667 e 668, ai soggetti ai quali, alla data del 31 dicembre 2013, risulta affidato il servizio di gestione dei rifiuti o di accertamento e riscossione del tributo comunale sui rifiuti e sui servizi di cui all’articolo 14 del decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214. 

La disposizione, nella versione modificata al fine di salvaguardare anche la Tares dell’abrogato articolo 14 del DL 201/2011, è circoscritta alla formula della concessione, in quanto approvata in deroga all’articolo 52 che tratta unicamente l’esternalizzazione delle funzioni; diversamente, i servizi di supporto appartengono all’ambito applicativo del codice dei contratti (d lgs 50/2016).

La concessione non è automatica ma necessita di una manifestazione di volontà contrattuale idonea a disciplinare il rapporto tra le parti, con particolare riferimento alla portata dei poteri conferiti e al periodo temporale di validità della stessa per quel determinato oggetto del servizio affidato. Nel caso di società pubbliche ricorre anche l’obbligo di rispettare la procedura prevista per l’iscrizione nell’elenco ANAC delle  amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori e intendano operare, nei mesi successivi alla domanda, affidamenti diretti a propri organismi in house.

Tra i vizi rilevati dalla giurisprudenza incontriamo la carenza di legittimazione del concessionario che matura alla scadenza del titolo concessorio: nei casi in cui cessi l’affidamento  viene meno ogni potere di accertamento e di riscossione del soggetto diverso dall’ente locale (TAR Friuli n. 1457 del 24/11/1998). Diventa così illegittima ogni manifestazione di ultrattività della società non più affidataria per cui l’eventuale atto notificato dal soggetto decaduto si configura come straripamento di potere da parte dell’organo che lo ha emesso, in quanto adottato con incompetenza assoluta. Anche il giudice tributario ha stabilito che l’avviso successivo alla cessazione del rapporto concessorio con il Comune, è da ritenersi viziato per carenza di potere (Sentenza n. 381/3/14 della C.T.R. Basilicata; sentenza Ctp di Taranto n. 1714/03/16). Scaduto il contratto, il soggetto privato perde ogni prerogativa; infatti non rivestendo più la qualifica di organo indiretto del comune, deve astenersi dal compiere tutte quelle attività connesse alla funzione pubblica di accertare e riscuotere le entrate.

La questione della competenza di adozione dell’accertamento ovvero dell’ingiunzione fiscale va affrontata in sede di formazione dell’atto, che dovrà richiamare il titolo in forza del quale il terzo agisce e che sarà valido fino alla scadenza del medesimo, momento dal quale ogni successiva azione sarà inibita al concessionario posto che la funzione torna in capo al titolare originario, comprese quelle relative a procedimenti giudiziari. La fine del rapporto di concessione avente ad oggetto la gestione delle entrate è spesso fonte di contenzioso per la scarsa disciplina riservata in sede contrattuale a questo delicato momento. I titoli posti in riscossione hanno indubbiamente vita lunga  e possono facilmente essere al centro di un passaggio di funzioni che prevede di recuperare i documenti originali relativi ai titoli non riscossi, affinchè possano essere completata nella procedura di riscossione.